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행정명령 제한 가능하나 문턱 높아
[SPECIAL REPORT] 중국 IT 옥죄기- ② 법적 논란
[126호] 2020년 10월 01일 (목) 첸퉁 economyinsight@hani.co.kr

첸퉁 錢童
허수징 何書靜
관충 關聰
장얼츠 張而馳
장치 張琪
<차이신주간> 기자

   
▲ 2020년 6월 코로나19 사태로 미국 캘리포니아주 로스앤젤레스에 있는 TCL 중국 극장이 닫혀 있다. 미국 정부는 중국 기업들의 미국 내 자산 인수에도 경계를 늦추지 않고 있다. REUTERS

2020년 9월20일 미국 상무부의 위챗 사용금지 행정명령의 효력을 중단해달라는 위챗 사용자들의 가처분 신청을 캘리포니아주 북부지방법원이 받아들였다고 현지 언론들이 전했다. 미국 정부의 행정명령을 통한 외국 기업 규제의 법적 논란을 살펴본다.
미국 헌법은 바이트댄스와 위챗이 가장 먼저 쓸 수 있는 무기다. 리웨이판 변호사에 따르면, 틱톡은 사용자가 생각을 표현하는 플랫폼이어서 내용을 심사한다는 이유로 정부가 행정명령을 통해 개입하면 바이트댄스는 도널드 트럼프 대통령의 행정명령이 국민 표현의 자유(수정헌법 제1조)를 박탈했다고 주장할 수 있다.
니페이 변호사는 “위챗 사용자가 대부분 중국인과 화교인 점을 고려하면 행정명령으로 위챗 사용을 막는 건 아시아계 차별에 해당한다”며 “헌법의 평등권 보장 조항과 인종 불평등을 방지해야 하는 원칙에 위배된다”고 지적했다.

대통령의 재량 범위
“행정명령으로 바이트댄스 사업을 제한하기 전에 소송을 제기하거나 청문회와 문답을 진행하지 않았다. 무엇이 문제인지 직접적으로 설명하지 않았다.” 리웨이판 변호사는 바이트댄스를 상대로 한 행정명령이 정부의 재산 침해에 해당한다고 주장했다. 미국 수정헌법 제5조는 정당한 법적 절차 없이 생명과 자유, 재산을 박탈할 수 없다고 규정했다. 이 때문에 바이트댄스는 수정헌법 제5조 위반을 내세울 수 있다.
트럼프 대통령의 행정명령은 1977년 10월 발효된 국제긴급경제권한법(IEEPA)에 근거한다. 이 법에 따르면, 미국 대통령은 ‘국가비상사태’를 선포한 뒤 외국의 ‘비상하고 비범한 위협’에 대응하는 조처를 할 수 있고, 거래를 중단하거나 자산을 동결할 수 있다. 하지만 비상사태가 일어나 법 절차를 준수할 시간이 없을 때만 권한을 행사할 수 있다.
워싱턴에서 수출제한 업무를 담당해온 팀 오툴 변호사는 국제긴급경제권한법에 ‘베르만수정’ 조항이 있다고 소개했다. 이 수정안은 미국 대통령이 단행한 제재 범위에 정보와 정보성 자료가 포함될 수 없다고 규정했다. 최종적으로 제한하는 범위가 너무 넓으면 베르만수정안 또는 수정헌법 제1조에 위배될 위험이 커서 당사자가 법적으로 도전할 빌미를 제공한다.
주커량 변호사는 “국가안보와 관련해 대통령이 자유재량권을 갖고 있지만 전혀 제한을 받지 않는 것은 아니”라며 “위챗의 전면 봉쇄는 합법적 권한을 벗어났을 것”이라고 지적했다. 셰시우루 변호사는 바이트댄스에 통보하지 않거나 문제를 해명할 기회를 주지 않는다면 대통령의 자유재량권 남용으로 기소될 수 있다고 말했다.
리웨이판 변호사는 바이트댄스와 위챗이 곧바로 시도할 수 있는 법적 조처로 대통령 행정명령에 대한 ‘예비금지명령’ 신청이 있다고 했다. 미국 법률에서 규정한 소송 원칙에 따르면, 행정명령에 불만이 있을 때 그 대상자가 지정된 기한 안에 미국연방법원에 정부를 상대로 소송을 제기하고 ‘예비금지명령’을 신청해 행정명령 발효를 유예할 수 있다.
예비금지명령을 신청하려면 네 가지 조건을 모두 만족해야 한다. 신청자가 △만회할 수 없는 손실을 보고 △예비금지명령을 내렸을 때 피고에게 발생하는 손실이 행정명령 집행으로 원고가 입는 손실보다 작으며 △원고 승소 가능성이 크고 △사회 공공의 이익 보호에 도움이 되어야 한다. 이 네 조건을 동시에 부합하기는 쉽지 않다.
틱톡이 헌법 보호를 받는 미국의 ‘실체’인 것과 행정명령이 발효되면 틱톡이 미국 시장을 잃고 ‘만회할 수 없는 손실’을 입는 것을 증명해야 한다고 리웨이판 변호사는 설명했다. 그러나 미국 정부가 국가안보 위협 여부를 결정할 때 상당한 자유재량권이 있음을 고려해야 한다. 연방법원은 ‘정치문제 배제 원칙’에 따라 헌법의 삼권분립을 존중한다. 정부가 국가안보와 외교 등 헌법에서 명시한 권력에 따라 내린 행정결정을 뒤집는 사례는 매우 적다.
게다가 시간이 너무 오래 걸린다. 바이트댄스가 예비금지명령을 신청하면 정부 법률자문실이 연방법원에 소송 각하 요청을 제기하거나 서면으로 반대의견을 제출할 수 있다. 리웨이판 변호사는 “연방법원은 미국 정부의 소송 각하 요청과 바이트댄스의 예비금지명령 신청 판결을 하기 전에 청문회를 열어야 한다”며 “정부가 소송 각하 요청을 제출하고 법원이 청문회를 열려면 몇 개월에서 1년까지 시간이 걸릴 것”이라고 말했다.

행정명령 제한 판례
니페이 변호사는 대통령 행정명령이 ‘행정절차법’을 위반한 혐의도 있다고 지적했다. 과거에도 행정절차법으로 대통령의 행정명령을 기소한 사례가 있었다. 2017년 1월, 트럼프 대통령은 13769호 행정명령에 서명해 이슬람교도가 많은 국가의 국민이 미국에 입국하는 것을 금지했다. 그러자 미국 여러 지방법원에 행정절차법 위반을 포함해 트럼프 대통령을 겨냥한 소송 10건과 예비금지명령 신청이 접수됐다. 결국 이 행정명령은 두 차례나 적용 범위를 축소했고 2018년 6월로 연기됐다. 관련 소송은 아직 끝나지 않았다.
이 사례를 참고해 주커량 변호사 등이 제기한 소송의 1차 목표는 예비금지명령을 신청해 행정명령의 효력 발생 시기를 늦추는 것이다. 물론 행정명령 범위를 축소하거나 뒤집는 것이 궁극적인 목표이지만 쉬운 일이 아니다. ‘이슬람교도 금지령’에 대한 문제제기가 미국 최고법원 지지를 받은 근거의 하나가 ‘적법 절차’ 여부였다. 정부가 행정절차법에 따라 충분한 연구와 조사를 진행했는지 판단하는 것이다.
적법 절차 원칙에 따라 바이트댄스는 정부가 자사를 상대로 조사 절차를 완벽하게 이행하지 않았거나 행정명령 근거가 된 증거가 사실이 아님을 증명해야 한다. 그래야 이슬람교도 입국을 금지한 행정명령을 저격했던 것과 비슷한 전략을 펼 수 있다. 그러나 지난 1년 동안 바이트댄스는 미국 외국인투자심의위원회(CFIUS) 조사를 받았기에 트럼프 정부가 조사 절차를 이행하지 않았다는 것을 증명하기는 힘들다.

ⓒ 財新週刊 2020년 제32호
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번역 유인영 위원

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